Faut-il distinguer, pour chacun des articles du Pacte, des droits indérogeables et d’autres qui ne seraient exigibles que dans la mesure où les Etats en auraient les moyens ?

Les droits économiques, sociaux et culturels apparaissant - dans les obligations qu’ils emportent pour les États - dépendant des capacités contributives de ces derniers pour l’aspect « pleine réalisation » (par opposition à celles de « respecter » et « protéger »), plusieurs participants au séminaire se sont faits l’écho des interrogations de certains théoriciens qui se demandent s’il ne serait pas pertinent de chercher à identifier un « noyau dur » de droits qui apparaîtraient comme indérogeables, ou « intangibles » fondés sur le « jus cogens » (Jacques Fierens) selon la thèse qui considère qu‘il y a un standard minimum de valeurs qui s’appliquent universellement, communément appelé « soft law ». Si ce minimum n’est pas respecté, l’on s’écarte du respect des obligations contractées au titre du PIDESC. (Mamadou Badji)

Le débat a fait ressortir le danger et la difficulté d’un tel exercice.

Le danger de l’identification d’un « noyau dur »

• La remise en cause du principe de l’indivisibilité des droits de l’Homme

Identifier des « core rights » dont le respect serait obligatoire pour tous les Etats du monde parmi les droits économiques, sociaux et culturels, tous les autres étant alors de type programmatique, conduit à établir une hiérarchie de fait, même si elle niée : on aura beau dire que tous les droits autres que « non dérogeables » sont également obligatoires, mais méritent interprétation en fonction des cultures (habitudes alimentaires, traditions relatives à l’habitat, etc.), des capacités budgétaires des Etats (qui induisent des choix entre priorités de même niveau) et des modèles politiques adoptés (libéralisme, étatisme, etc.), il sera toujours difficile de ne pas faire ainsi peser sur eux la réputation qu’ils ne sont pas de « première nécessité ». L’idée de « noyau dur » tend donc à démentir le principe de l’indivisibilité des droits de l’Homme.

• L’idée de relativisme culturel des droits de l’Homme

Mais, en outre, l’élément d’appréciation subjective qu’introduit cette notion quant à la façon dont les droits « non-non dérogeables » peuvent être réalisés, aboutit rapidement à l’idée de relativisme culturel des droits de l’Homme.

Par exemple, on pourrait ne pas considérer le droit d’association dans le travail si nécessaire dans certains pays parce qu’il y existe d’autres formes traditionnelles de gestion collective des rapports professionnels ; certes, sauf que l’adhésion à ces modes traditionnels ne procède presque jamais du libre choix mais résulte des appartenances tribales, familiales ou autres, et qu’il s’agit très souvent de modes hiérarchisés a priori de relations, qui expriment ainsi une autre vision des droits de l’Homme : si l’on va jusqu’au bout du raisonnement, et certains le font, l’esclavage ne serait que l’une des formes de cette autre manière d’organiser les rapports socio-professionnels…

L’identification de droits « indérogeables » est donc une voie qui présente au moins deux grands dangers, celui de remettre en cause le principe de l’indivisibilité et celui de porter en son sein celui du « relativisme culturel ».

Or il est nécessaire désormais de dépasser le statut discriminatoire qu’ont aujourd’hui les droits économiques, sociaux et culturels ( Catarina Albuquerque), introduire une telle hiérarchisation n’irait pas dans le sens de cette logique.

D’autres catégorisations sont, au demeurant possibles :

la distinction entre obligations de moyen et de résultat, ou, comme en Belgique, selon les critères principaux de « non-régression » et de « non-discrimination ». (Jacques Fierens)

La difficulté technique de distinguer les « core rights » des autres

• Une distinction rendue difficile de par la complexification du monde contemporain

Il existe bien des distinguos traditionnels qui montrent la voie à une identification d’un « noyau dur » de droits. Ils correspondent pour partie aux 10 « objectifs du millénaire » arrêtés en 2000 par le Sommet de New-York. Par exemple le droit à une éducation primaire donnant accès aux opérations comptables de base et à la lecture. Mais la complexification du monde contemporain rend de plus en plus arbitraire la nature différente des droits que matérialiserait la frontière entre éducation primaire et secondaire. La maîtrise de l’outil informatique, qui figure principalement au programme du niveau secondaire, n’est-elle pas aussi un « droit indérogeable » aujourd’hui ? Et ce d’autant plus que les quelques pays du Sud qui ont été capables de former des techniciens dans ce domaine manifestent une capacité exceptionnelle à combler certains de leurs handicaps de développement. Les mêmes questions se posent dans le domaine de la santé : comment distinguer les soins indispensables des autres ?

• Quelques suggestions issues du séminaire

« Au cours du séminaire la suggestion a été faite que le Comité des droits économiques, sociaux et culturels établisse une liste d’objectifs pour chaque droit et négocie avec chacun des États-parties au Pacte un accord sur un calendrier de sa réalisation. Elle viserait à trouver un équilibre entre l’idéal (leur réalisation au niveau maximum) et la réalité (les ressources actuellement disponibles).

Une autre suggestion pourrait être une approche au terme de laquelle le sens d’au moins certaines des dispositions du Pacte pourrait être précisé individuellement en prenant en compte les situations politique, économique, sociale, historique et culturelle, les orientations et les politiques des gouvernements. En d’autres termes, au lieu d’essayer d’obtenir une interprétation uniforme applicable de manière universelle, on devrait travailler à une interprétation individualisée, agréée et taillée à la mesure des situations et besoins de chaque pays. A ce titre, un projet intéressant et pratique a été lancé par le Philippine Human Rights Information Center (ou PhilRights) aux Philippines. (… Il identifie) des indicateurs possibles pour chaque droit dans 15 domaines, et (…) pour chacun de ceux-ci (…) une liste de dispositions pertinentes contenues dans les traités internationaux et les déclarations qui identifie les normes internationales applicables en l’occurrence. Ainsi, dans le domaine du droit à l’éducation, pour le : "droit à une éducation gratuite", les indicateurs sont :

•  

  • L’accès libre et égal à l’éducation de base;

  • La disponibilité d’une offre en éducation de base;

  • La disponibilité et l’accessibilité de l’enseignement des degrés supérieurs;

  • L’existence de dispositions favorables à la création d’établissements d’enseignement spécialisé et l’accessibilité de celui-ci;

  • Le taux d’alphabétisation;

  • L’alphabétisation fonctionnelle;

  • La diversité de l’offre scolaire;

  • L’existence d’une école primaire dans chaque village;

  • La disponibilité en livres scolaires gratuits. » (Yozo Yokota)

Si la voie de l’identification des “droits indérogeables” n’est pas à rejeter car elle permet un dialogue précis et riche avec chaque pays, il apparaît, au total, qu’elle n’offre pas de perspective pertinente dans la perspective de la rédaction d’un protocole additionnel au Pacte des droits économiques, sociaux et culturels : elle présente plusieurs risques (dont celui d’ouvrir la boîte de Pandore du contenu des droits économiques, sociaux et culturels (Eibe Riedel) et ne fournirait pas au comité chargé de la mise en œuvre de clé d’interprétation facile.

• L’avantage de la disctinction classique entre obligation de respecter, de protéger et de mettre en oeuvre

L’opinion générale qui s’est dégagée a été que la distinction classique entre obligations de respecter, protéger et mettre en œuvre, sans être pleinement satisfaisante, offre, à cet égard, davantage de ressources. Les principes directeurs adoptés récemment par la FAO concernant le droit à l’alimentation, et que la trilogie précitée structure, illustrent l’intérêt de cette approche. Dans ses commentaires particuliers, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a lui-même, déjà largement exploré cette voie.

• L’indispensable respect des procédures...

La voie la plus prometteuse est donc celle du respect de procédures qui clarifieront progressivement les niveaux d’urgence dans l’exigibilité. (Eibe Riedel)

Les droits sociaux, comme les droits fondamentaux, sont par définition indéterminés. Il est difficile de distinguer procédure et substance. (Franck Cimafranca)

La procédure permet d’éclairer la substance. (Antoine Lyon-Caen). Enfin, une fois déblayées les questions conceptuelles, c’est à travers la rédaction d’un protocole que l’on élucidera ce qui à l’intérieur d’eux est exigible. (Michel Doucin)